Ayant posé cette théorie, les juges majoritaires concluaient que les dons du syndicat en l’espèce n’étaient pas suffisamment reliés aux préoccupations de l’unité de négociation et qu’ils violaient donc la liberté d’association de Lavigne, mais que cette violation était justifiée en vertu de l’article premier de la Charte. Ils devaient donc finalement rejoindre les juges dissidents quant à la décision et au résultat concret, bien qu’ils aient divergé sur le fond.

ii – Les juges minoritaires

          Les juges Wilson et L’Heureux-Dubé (motifs rédigés par Wilson), appuyés essentiellement par le juge Cory, concluaient que la formule Rand ne viole pas l’alinéa 2 d) de la Charte parce que la Charte ne protègerait pas la liberté de ne pas s’associer.

          Citant l’ancien juge en chef Dickson dans une autre affaire(7), les juges minoritaires expliquent ainsi le rôle de la liberté d’association:
 

La liberté d’association, c’est la liberté de s’unir dans la poursuite d’un objectif commun ou pour promouvoir une cause commune.

          Aucune mention d’une obligation quelconque de s’unir jusqu’ici. Poursuivant dans leur référence au juge Dickson:
 

À mon sens, la garantie constitutionnelle de la liberté d’association vise à reconnaître la nature sociale profonde des entreprises humaines et à protéger l’individu contre tout isolement imposé par l’État dans la poursuite de ses fins.

          Il est dommage que ceci n’ait pas attiré l’attention de la Cour, mais on aurait déjà dû admettre, à ce stade, que l’adhésion forcée à un groupe constitue nécessairement un isolement imposé à l’individu dans la poursuite de ses fins qui ne sont pas partagées par le groupe et qui ne sont réalisables que dans l’environnement contrôlé par celui-ci.

          Quoi qu’il en soit, sur la foi de certains passages de jurisprudence sélectionnés, les juges minoritaires déterminaient que le but visé par la liberté d’association est de « protéger la poursuite collective d’objectifs communs ». Les juges majoritaires rectifiaient heureusement cette interprétation dans leurs motifs en reconnaissant que cette protection sert en fin de compte des aspirations individuelles (voir ci-haut).

          S’il n’en avait tenu qu’aux juges dissidents dans Lavigne, le caractère individualiste de la liberté d’association aurait donc été entièrement évacué pour ne donner protection qu’à la poursuite d’objectifs communs. Pourtant, il semble que la facette individualiste ou « égoïste » du besoin d’association ou de non-association ne saurait être remise en question lorsque l’on va au-delà des textes et que l’on s’attarde à la réalité des personnes elles-mêmes. Comme le philosophait Francesco Alberoni, « La solidarité n’existe pas: n’existe qu’une coalition d’égoïsmes. Chacun reste avec les autres pour se sauver soi-même »(8).

iii – Remarques

          Que l’arrêt Lavigne ait consacré qu’une personne cherche à s’associer pour servir ses aspirations propres plutôt que celles des autres était une victoire en soi pour la liberté au Canada, malgré le résultat auquel devait mener la décision. Pour plusieurs, le fait même qu’il ait pu y avoir un débat corsé à savoir si la liberté de s’associer inclut la liberté de ne pas s’associer peut être troublant. Mais dans un contexte où le socialisme et le collectivisme ont fait d’aussi importantes avancées depuis les dernières décennies, et où les fondements sur lesquels s’appuient la liberté et la civilisation ont été progressivement oubliés parallèlement à ces avancées, rien ne saurait être pris pour acquis et ce gain dans Lavigne doit être considéré comme important.
 

IV – L’arrêt Advance Cutting

          Dans l’affaire Advance Cutting, la Loi sur la construction du Québec était soumise à l’appréciation de la Cour suprême, et plus particulièrement ses dispositions exigeant que toute personne souhaitant obtenir un certificat de compétence en construction au Québec (nécessaire pour travailler sur un chantier) devienne membre de l’un des cinq groupes syndicaux identifiés à la loi. Les appelants ont fait valoir que cette obligation est inconstitutionnelle car portant atteinte au droit de non-association reconnu comme faisant partie de la liberté d’association protégée par l’alinéa 2 d) de la Charte.

          Huit des neuf juges confirmaient l’opinion de la majorité dans Lavigne et se dire d’avis que la liberté d’association comprend la liberté de ne pas s’associer. Seule la juge L’Heureux-Dubé devait poursuivre dans la voie de la dissidence rendue dans Lavigne.

          La Cour déterminait ensuite, à cinq contre quatre, que la Loi sur la construction viole la liberté d’association protégée par la Charte. Toutefois, toujours à cinq contre quatre (le juge Iacobucci « changeant de camp » sur ce point), elle déterminait que cette violation se justifiait en vertu de l’article 1 et déclarait la loi valide constitutionnellement.

i – Les juges majoritaires

          Les juges Lebel, Gonthier et Arbour (motifs rédigés par Lebel), au dispositif desquels souscrivaient les juges Iacobucci et L’Heureux-Dubé, ont proposé, dans leurs motifs, une analyse du contexte historique de la construction au Québec et du syndicalisme dans cette industrie que l’on ne peut aborder ici, faute d’espace.

          Abordant ensuite la liberté d’association elle-même, ils confirmaient la nature individuelle de cette liberté:
 

Notre Cour est d’avis que, même si le droit d’association représente un phénomène social qui crée un lien entre des personnes, il revient d’abord à l’individu. Ce droit favorise l’accomplissement de soi en permettant à la personne de développer ses qualités en tant qu’être sociable. Le fait de se livrer à des activités légales avec d’autres est protégé par la Constitution. L’analyse est axée sur l’individu, non sur le groupe.

          Les juges convenaient toutefois que si violation à la liberté d’association il y a, la loi est justifiée en vertu de l’article premier de la Charte.

          Ceci étant dit, tout comme dans Lavigne, l’affaire Advance Cutting a amené la Cour à se pencher sur l’argument de la coercition idéologique que peut entraîner l’adhésion ou la contribution forcée à des syndicats. Le débat tenu mérite que l’on s’y intéresse:
 

Pour tirer une telle conclusion, il faudrait que notre Cour prenne connaissance d’office de la présumée tendance idéologique des syndicats québécois. [...]           La participation des syndicats aux débats politiques et sociaux est un fait bien connu et bien documenté, et pourrait faire l’objet de la connaissance d’office. [...]           Prendre connaissance d’office du fait que les syndicats québécois ont une idéologie constante, appuient continuellement une cause ou une politique particulière et cherchent à imposer cette idéologie à leurs membres semble prêter beaucoup plus à controverse.

ii - Les juges dissidents

          On pourra reprocher aux juges majoritaires d’avoir été timides sur ce sujet. Les juges dissidents, à savoir la juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache et Binnie (motifs rédigés par Bastarache) l’étaient beaucoup moins et ont abordé la question de face. Référant à l'auteur canadien David Wright(9):
 

Il affirme que les syndicats ont joué un rôle important dans l’évolution du Nouveau Parti démocratique et du Parti Québécois, que leur objet transcende la négociation collective au nom des membres et que l’un de leurs buts fondamentaux est la représentation politique des membres.

          Référant ensuite aux auteurs Jean Boivin et Jacques Guilbault(10):
 

Au-delà de son rôle de parti souverainiste, qui est d’ailleurs sa principale raison d’être, le Parti Québécois ne s’est pas caché pour affirmer son « préjugé favorable aux travailleurs » sans pour autant être un véritable parti travailliste, comme c’est le cas du Labor Party en Angleterre ou même du NPD au Canada. Cet aspect du programme politique du PQ, en plus de s’expliquer par les traditionnelles raisons électoralistes, correspond à la réalité sociologique de ce parti qui, nous l’avons déjà dit, s’appuie largement sur les mouvements populaires et les militants syndicaux de toutes les centrales.

          Toujours selon les juges dissidents, l’exercice du pouvoir par le PQ depuis 1976 a permis de vérifier l’ampleur de ce « préjugé favorable aux travailleurs », et a amené les diverses organisations syndicales à préciser leur véritable orientation idéologique. Plus loin, rappelant qu’être membre d’un groupe a un sens et jugeant utile de citer à nouveau Boivin et Guilbault:
 

Le discours politique actuel de la FTQ se situe dans la même perspective que la social-démocratie vers laquelle tend le PQ, même si formellement aucun lien d’affiliation ne réunit ces deux organisations. [...]           Par ailleurs, s’il est plutôt facile de comprendre la sorte de régime économique dont la CSN et la CEQ ne désirent pas (le capitalisme), il est cependant beaucoup plus ardu de connaître le type de société souhaité. [...]           Si la CSD ne cherche pas à détruire le système capitaliste dans lequel elle vit, elle désire quand même y apporter de profondes modifications [...] (11).

          Les juges dissidents concluaient que la loi amenait donc une forme de coercition qui ne peut pas être totalement séparée de la conformité idéologique. Leurs propos étaient sans équivoque quant à la nature générale de la loi. Rappelant ces termes du juge Dickson:
 

Le travail est l’un des aspects les plus fondamentaux de la vie d’une personne, un moyen de subvenir à ses besoins financiers et, ce qui est tout aussi important, de jouer un rôle utile dans la société. L’emploi est une composante essentielle du sens de l’identité d’une personne, de sa valorisation et de son bien-être sur le plan émotionnel(12).

          Ils tiraient ensuite les conclusions suivantes:
 

Dans cette affaire, il y a manifestement atteinte à la liberté de ne pas s’associer. [...] C’est un cas manifeste de coercition gouvernementale, où les travailleurs du secteur de la construction au Québec sont forcés de se regrouper en quelques syndicats désignés et approuvés par le gouvernement. [...]           Des travailleurs peuvent être absolument contre l’adhésion syndicale pour différentes raisons, mais ils doivent faire abstraction de leurs croyances et convictions, qu’elles soient de nature morale, religieuse ou politique, s’ils veulent travailler dans le secteur de la construction au Québec. Ce sont les seuls travailleurs à être ainsi touchés. [...]           Comme je l’ai dit, la conformité idéologique entre en jeu surtout parce que les membres des associations participent par nécessité à un régime d’association forcée et de contrôle étatique des possibilités d’emploi, et l’appuient indirectement. C’est un cas où les droits démocratiques des travailleurs sont retirés. être forcé d’accepter un régime restreignant de façon importante le principe démocratique en matière de relations du travail et d’y participer constitue une forme de coercition qui ne peut pas être totalement séparée de la conformité idéologique. Si le législateur prévoyait qu’une personne devait être membre d’un parti politique donné pour avoir un emploi dans la fonction publique du Canada, la situation serait analogue. Certains prétendraient qu’on n’est pas obligé de croire et qu’il suffit d’être membre, mais, comme je l’ai affirmé au par. 16, je pense qu’il y aurait toujours une conformité idéologique évidente.

          Les juges prenaient notamment la peine de préciser qu’en l’espèce, les dispositions contestées de la loi ne visaient pas à protéger le public en garantissant la compétence des travailleurs, le certificat de compétence ayant principalement pour but de maintenir la priorité d’embauche.

iii - La juge Claire L’Heureux-Dubé

          Dans Advance Cutting, faisant fi d’Alexis de Tocqueville ou de la Déclaration universelle des droits de l’homme, la juge L’Heureux-Dubé persiste et signe dans sa vision strictement collectiviste de la nature de la liberté d’association. Réitérant sa dissidence dans Lavigne, elle ajoute notamment ce qui suit à son exposé:
 

Il existe une raison additionnelle pour laquelle la « poursuite collective d’objectifs individuels » n’entre pas dans le cadre de l’analyse de la liberté d’association. L’interaction des individus entraîne un élément de synergie dans la société. La simple addition d’objectifs individuels ne suffit pas. La société est plus que la somme de ses parties. Autrement dit, une rangée de taxis n’équivaut pas à un autobus.

          Il est étrange que cette remarque inspirante de la juge l’ait amenée à se conforter dans l’idée que la liberté d’association ne comporte pas de facette individualiste. On doit être d’accord avec elle pour affirmer que l’interaction entre individus entraîne un élément de synergie dans la société et crée un ordre supérieur à ce qui existerait sans interaction humaine. Mais on doit refuser sa vision comme quoi les seules interactions productives en ce sens sont celles réalisées par le truchement d’associations, et d’autant plus lorsque ces interactions ou associations sont forcées et non libres.

          Ce sont justement les simples additions d’objectifs individuels qui, amenant les individus à poser des actions ou à interagir en vue de les atteindre dans un cadre de coopération volontaire, créent la grande société et la civilisation que nous connaissons. Pour reprendre Adam Smith une énième fois, « Ce n'est pas de la bienveillance du boucher, du brasseur ou du boulanger qu'il faut espérer notre souper, mais de leur propre intérêt »(13).

iv - Remarques

          On peut regretter que la Cour n’ait pas accordé plus d’importance aux propos qu’elle tenait elle-même dans Lavigne, alors qu’elle indiquait à fort juste titre que « l’association forcée étouffera la possibilité pour l’individu de réaliser son épanouissement et son accomplissement personnels aussi sûrement que l’association volontaire la développera ». En laissant passer des violations aussi importantes à la liberté d’association justifiées par des préoccupations comme « le besoin de préserver la paix industrielle », non seulement accepte-t-on de présumer que la paix industrielle n’est possible qu’en autorisant la coercition syndicale, mais on néglige qu’une paix maintenue par la force n’est jamais une véritable paix.
 

V - Marx et Hayek

          C’est Karl Marx qui, dans Le Capital, nous invitait à ne considérer que les possibilités collectives qu’offre l’association:
 

En agissant conjointement avec d'autres, dans un but commun, et d'après un plan concerté, le travailleur efface les bornes de son individualité, et développe sa puissance comme espèce.

          Ces écrits, sur lesquels repose toujours la philosophie syndicale, sont intéressants en ce qu'ils placent bien le débat qui doit s'articuler autour de la liberté d'association. On ne peut effectivement nier qu'une fois associées, des personnes peuvent réaliser des objectifs qu'elles n'auraient pas pu réaliser individuellement. En ce sens, les bornes de l'individualité sont dépassées, et Marx et de Tocqueville se rejoignaient à cet égard.

          Toutefois, ce que Marx et les groupes syndicaux omettent, sciemment ou naïvement, et ce qui explique pourquoi la Cour suprême devrait tempérer l’importance qu’elle accorde aux possibilités collectives qu’offre l’association lorsqu’elle examine la nature de la liberté d’association et les justifications légitimes à sa violation, c'est que le groupe ne peut permettre d'effacer que les bornes priorisées par le groupe et non les autres.

          Le professeur Hayek remarquait avec justesse que bien qu’un individu peut voir son intérêt principal être promu et avancé par le groupe dont il est membre, ce seul intérêt organisable peut être moins important pour lui que la somme de tous ses autres intérêts(14). Ainsi, pour un individu qui ne partage qu'une seule priorité avec le groupe, même sa plus importante, le groupe devient un instrument de confinement lorsqu'il l'empêche de poursuivre ses autres aspirations.

          De dire que le groupe permet de dépasser les bornes de l'individualité ne sera donc vrai que pour certains (ceux qui ont le plus d'intérêt dans les priorités poursuivies par le groupe) et faux pour les autres. De tenir la philosophie marxiste comme une vérité absolue qui ne saurait être questionnée dénature le débat lorsque vient le temps d’établir les fins à poursuivre en définissant le cadre de protection de la liberté d’association.

          La science économique, trop souvent négligée par les tribunaux comparativement aux sciences sociales, pourtant abstraites et incertaines, mérite d’être effleurée l’espace de quelques lignes. Résumant sa pensée et celle d’auteurs l’ayant précédé, Hayek expliquait (sans limiter son commentaire aux seuls syndicats) que règle générale, contrairement à la croyance populaire souvent induite en erreur par l’usage de mots tels que « collectif » et « social », les intérêts particuliers des groupes organisés vont habituellement à l’encontre des intérêts de la société prise dans son ensemble:
 

It is only through the efforts of the marginal producers who can earn a living by rendering their services much below the value which the consumers would be prepared to pay if the total supply were smaller, that we are assured of plenty and that the chances of all are improved. The collective interests of the organized groups, on the other hand, will always be opposed to this general interest and aim at preventing those marginal individuals from adding to the total supply(15).

          Ce principe s’applique bien au contrôle de l’offre et de la demande de la main-d’oeuvre par des groupes organisés, comme dans l’affaire Advance Cutting. Ainsi, les certificats de compétence en construction, utilisés pour contrôler l’entrée sur le marché du travail dans ce secteur, promeuvent peut-être bien les intérêts des groupes syndicaux dans la construction, mais ils ne servent pas nécessairement les intérêts de la société en général.
 

VI - Conclusion

          La Cour suprême a accepté et confirmé que la liberté d’association revient d’abord à l’individu, qu’elle sert en fin de compte à promouvoir des aspirations individuelles. C’est dans l’analyse du test de l’article 1, lorsqu’elle examine la valeur des justifications invoquées par les gouvernements pour expliquer les mesures violatrices de la liberté d’association que sont la formule Rand et l’adhésion forcée à des syndicats, que la Cour tend à reléguer aux oubliettes les principes fondamentaux qu’elle consacre pourtant sur le fond avec éloquence. L’intérêt des syndicats (et des politiciens, certains diront) finit par l’emporter sur la Charte et, incidemment, sur l’individu.

          Il n’était pas possible de traiter ici en profondeur du test de l’article 1. Observons qu’il reste essentiellement à convaincre la Cour de faire le pont entre la théorie et la pratique, ou à convaincre nos gouvernements de ne pas agir en fonction des campagnes électorales et de refuser de sacrifier la liberté de tous et chacun au profit des intérêts de groupes organisés qui peuvent les appuyer ponctuellement. Comme on l’a vu, les intérêts des groupes organisés vont souvent à l'encontre des intérêts de la société prise dans son ensemble.

          Dans Advance Cutting, la stabilité d’emploi supposément garantie par le régime s’opère forcément au détriment des chercheurs d’emploi. Et globalement, chacun d’entre nous, riches et moins riches, afin de permettre au gouvernement d’assurer la syndicalisation complète de l’industrie de la construction et d’éviter que des entreprises non-syndiquées puissent y compétitionner, a renoncé à la possibilité de prix plus abordables sur les habitations.

          Il reste une longue route à parcourir au Canada avant que la liberté ne l’emporte dans le domaine des relations de travail. La formule Rand semble pratiquement intouchable tant que le syndicat ne distribue pas l’argent de ses membres au Nicaragua. Une pierre a toutefois été posée lorsque la nature individuelle de la liberté d’association a été reconnue et, à long terme, en construisant sur ces principes fondamentaux, on peut envisager un jour où, au Canada, il sera possible pour toute personne souhaitant gagner honnêtement sa vie d’occuper son emploi en s’associant à d’autres lorsqu’elle le souhaite, sans être forcée de supporter des activités contraires à ses valeurs lorsqu’elle ne le souhaite pas.